I lavoratori agili non possono essere esclusi dal computo per la determinazione della quota di riserva. I casi di esclusione contemplati dall’articolo 4, co. 1, L. n. 68/1999, avendo carattere tassativo, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva. Pertanto, laddove fosse ritenuta possibile l’esclusione dal computo dell’organico aziendale dei lavoratori in smart working, in assenza di un’espressa previsione in tal senso, risulterebbe di fatto pregiudicata la logica inclusiva della normativa speciale sulle assunzioni obbligatorie. Infine, l’inserimento a pieno titolo dei lavoratori agili nell’organico aziendale risulta suffragato anche da una ricostruzione sistematica della normativa vigente sui criteri di computo dell’organico aziendale in ambiti applicativi diversi da quello delle assunzioni obbligatorie, che non escludono espressamente tale categoria di lavoratori ai fini della determinazione dei limiti numerici (Interpello Ministero lavoro n. 3/2021).

L’obbligo di assunzione delle persone disabili per i datori di lavoro pubblici e privati, come noto, è sancito dalla legge n. 68 del 1999, la quale all’articolo 4, co. 1, come modificato dalla legge n. 92/2012 stabilisce che "[...] agli effetti della determinazione del numero di soggetti disabili da assumere, sono computati di norma tra i dipendenti tutti i lavoratori assunti con contratto di lavoro subordinato". La stessa disposizione individua altresì le categorie di lavoratori non computabili ai fini del calcolo della quota di riserva, facendo salve le ulteriori esclusioni previste dalle discipline di settore.
Il dubbio sollevato, nasce dalla previsione contenuta nell’articolo 23 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 80, che sancisce l’esclusione dei "lavoratori ammessi al telelavoro dal computo dei limiti numerici previsti da leggi e contratti collettivi per l’applicazione di particolari normative ed istituti". Trattasi, di una previsione di carattere generale dalla quale deriva per le assunzioni obbligatorie, l’esclusione dalla base di computo dei lavoratori ammessi al telelavoro per l’intero orario di lavoro ovvero un’esclusione proporzionale all’orario svolto in telelavoro rapportato al tempo pieno, nell’ipotesi in cui essi siano ammessi al telelavoro solo parzialmente (cfr. nota Ministero lavoro n. 970/2016).
Ciò premesso, secondo l’interpellante, ai fini dell’applicazione dei criteri di computo dell’organico aziendale, è possibile un’assimilazione dei lavoratori ammessi al telelavoro a quelli in smart working con la conseguente esclusione anche di questi ultimi per la determinazione della quota di riserva, considerate le analogie tra tali istituti, entrambi caratterizzati infatti da una comune finalità di conciliazione tra vita privata e lavorativa, nonché da similari modalità organizzative flessibili che consentono lo svolgimento dell’attività lavorativa da remoto.
Nel dettaglio, ai sensi dell’articolo 23 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 80, i datori di lavoro privati che si avvalgono del telelavoro per esigenze di conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, in forza di accordi collettivi stipulati da associazioni sindacali, non computano i lavoratori ammessi a tale istituto agli effetti della determinazione della quota di riserva. L’esclusione dal computo dei limiti numerici è, pertanto, vincolata alla sussistenza di specifiche condizioni di legge.
La ratio della disposizione si rinviene nell’intento del Legislatore di incentivare quanto più possibile il ricorso ad un importante strumento di conciliazione tra vita privata e vita lavorativa che, a dispetto delle sue potenzialità, nella realtà fattuale si è rivelato una modalità di lavoro residuale.
Diversamente lo smart working è nato in un contesto più recettivo all’uso degli strumenti tecnologici da remoto ed ha una sua regolamentazione specifica (articoli 18-23 della legge n. 81/2017), che pur avendo caratteristiche comuni con il telelavoro, si spinge verso una maggiore flessibilità, dovuta in particolare ad un'organizzazione dell’attività per fasi, cicli e obiettivi e all'assenza di precisi vincoli di orario e di luogo di lavoro, fatti salvi i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva.
Inoltre, il ricorso a tale modalità lavorativa ha registrato un incremento esponenziale con il verificarsi della situazione emergenziale determinata dalla pandemia da Covid-19, con l’obiettivo di tutelare la salute pubblica ed il mantenimento della capacità produttiva delle aziende.
Con specifico riferimento al quesito posto, secondo il Ministero del lavoro è significativo il fatto che, al di là delle possibili analogie e differenze tra i due istituti, non si rinviene nella legge n. 81/2017 una disposizione analoga a quella contenuta nell’articolo 23 sopra citato, che escluda espressamente i lavoratori agili dall’organico aziendale, per qualsivoglia finalità.
Peraltro, i casi di esclusione contemplati dall’articolo 4, co. 1, della legge n. 68/1999, avendo carattere tassativo, non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva. In materia di determinazione della quota di riserva ai fini delle assunzioni obbligatorie, infatti, le disposizioni della legge n. 68/1999, in quanto lex specialis avente ad oggetto la protezione dell'inserimento e dell'integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro, prevalgono su quelle di carattere generale (Cassazione, sentenza del 4 febbraio 2016 n. 2210).
Pertanto, laddove fosse ritenuta possibile l’esclusione dal computo dell’organico aziendale dei lavoratori in smart working, in assenza di un’espressa previsione in tal senso all’interno dell’ordinamento, risulterebbe di fatto pregiudicata in modo significativo la logica inclusiva della normativa speciale sulle assunzioni obbligatorie.
Infine, l’inserimento "a pieno titolo" dei lavoratori agili nell’organico aziendale appare suffragato da una ricostruzione sistematica della normativa vigente sui criteri di computo dell’organico aziendale in ambiti applicativi diversi da quello delle assunzioni obbligatorie, come ad esempio in materia di integrazione salariale (si veda, ad esempio, l’articolo 20 del d.lgs. n. 148/2015 per l’erogazione del trattamento CIGS), che non escludono espressamente tale categoria di lavoratori ai fini della determinazione dei limiti numerici.
Sulla base delle argomentazioni sopra esposte, si ritiene pertanto che i lavoratori agili non possano essere esclusi dal computo per la determinazione della quota di riserva.